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Por José Alejandro Samanamud Rodríguez (*)
A) INTRODUCCIÓN
También llamada externalización de servicios, es el fenómeno por el cual, el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación podría ser solamente de mano de obra, es decir la intermediación laboral (modalidad contractual que se detallará en otra oportunidad), o de un servicio integral, es decir la tercerización u outsourcing. (Raso, 2000), tema que nos toca abordar en este artículo.
La tercerización está teniendo un desarrollo vertiginoso en nuestro país, como simple expresión de los fenómenos internacionales relacionados con la transformación de los sistemas productivos. Prácticamente, no hay áreas o actividades que no sean materia de una descentralización productiva, en tanto se aprecien los elementos constitutivos de esta institución jurídica. Los elementos configurativos de la tercerización u outsourcing importan una prestación de servicios que refleje "algo más que trabajadores", esto es, la prestación de servicios integrales y autónomos. (Cruz, 1994).
Esta descentralización productiva importa que una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar un bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación muy diversos.
B) CONCEPTO.
El termino Tercerización se refiere a los casos en los cuales la empresa TERCERIZADORA (empresa A) se compromete al destaque de su personal, a fin de que estos presten servicios en la empresa PRINCIPAL o USUARIA (empresa B), téngase en cuenta que, este personal permanecerá bajo el control, dirección y fiscalización de la empresa tercerizadora y esta le otorgará a su personal destacado sus propios recursos materiales, financieros y técnicos, y será quien le cancele su remuneración. La principal característica de la Tercerización es que, el personal destacado realizará labores de la actividad principal o productiva de la empresa Usuaria.
Para mayor información, la Ley N° 29245 –Ley de la Tercerización- regula los casos en que procede este tipo de modalidad contractual, los derechos y obligaciones derivados de su uso, así como las sanciones aplicables a las empresas que la desnaturaliza (artículo 1).
C) DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TERCERIZACIÓN
Este punto es sumamente importante, pues, como en toda institución jurídica hay supuestos que pueden denotar una desnaturalización contractual de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde la determinación de trabajadores con vínculo laboral con la empresa principal, así como, la aplicación de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la aplicación de una multa administrativa.
Si se verifica una simulación, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o de mera provisión de personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización y los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora, se deben considerar como trabajadores de la principal.
Es importante para ello, que se aprecie los requisitos para verificar la desnaturalización ya sea como la sujeción del personal de la contratista a jefes y supervisores de la empresa principal; asunción de condiciones de trabajo de la tercerizadora por la principal; ausencia de recursos financieros, técnicos y materiales por la tercerizadora; ausencia de servicios por cuenta propia y autonomía de la tercerizadora (Cerda, 1999)
Si la tercerización de servicios no cumple con los requisitos que señala la ley estamos ante un fraude que deriva en la desnaturalización y consecuente incorporación de los trabajadores de la empresa contratista a la empresa principal.
D) SOLIDARIDAD EN CASO DE DESNATURALIZACIÓN: LOS ALCANCES
Para la tercerización se ha establecido que: “ la empresa principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral” (artículo 9 de la Ley de la Tercerización).
En este supuesto, el Decreto Legislativo prevé que la responsabilidad solidaria se aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, utilidades, etc.). La carga de la solidaridad se impone a la principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar estas actividades permanentes; y, de otro lado, por la realidad económica: controlar los casos donde el tercerizadora no paga los beneficios sociales a su personal. (Campos, 2008)
BIBLIOGRAFÍA
Barreiro, G. (1999). Notas sobre la descentralizacion productiva en la empresa y su escision interna. Revista Española de Derecho del Trabajo, 169.
Campos, S. (2008). La responsabilidad solidaria en materia de seguridad y salud en el trabajo. Gaceta Juridica, 273-275.
Cerda, A. (1999). La Ingenieria laboral del outsourcing. Arzandi Social, 75.
Cruz, J. (1994). Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 8.
Raso, J. (2000). En Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo (pág. 41). Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria.
Rodriguez, F. (2008). Comentarios al Reglamento de la Ley de Tercerización. Soluciones Laborales.
Toyama, J. (2015). En El Derecho Individual del Trabjo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico (pág. 507). Lima: Gaceta Jurídica.
(*) Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo
Asistente Legal en el Estudio Jurídico Samanamud Grados
Ha sido trabajador de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, sede Huamachuco.
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