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Pero la cosa no estivo nada sencillo, porque en la vista de la causa no estuvo presente el magistrado Raúl Roosevelt Chanamé Orbe, miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, por lo que dicho órgano colegiado tuvo que actuar en el presente caso con solo cuatro Miembros restantes, cumpliendo de esta manera con el quórum legal necesario para las sesiones del Pleno, los cuales quedaron empatados 2 votos a favor de la vacancia y dos en contra.
Los magistrados que votaron en primera instancia por declarar Infundado la apelación fueron los magistrados Víctor Lucas Ticona Postigo (Presidente de este órgano colegiado) y Ezequiel Chávarry Correa; mientras que los magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Jorge Armando Rodríguez Vélez, eran de la postura de declarar fundado.
Ante está situación de empata en la votación para la adopción de la decisión o emisión del fallo en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley N.° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, el Presidente de este Supremo Tribunal Electoral hizo uso de su voto dirimente, que al final de cuentas salvó al alcalde provincial de Barranca Elgar Marreros Saucedo.
EL DOCUMENTO:
Resolución N°0137-JNE.
Expediente N.° J-2015-00270-A02
BARRANCA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón en contra del Acuerdo de Concejo N.° 111-2016-AL/CPB, de fecha 12 de octubre de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.° 85-2015-AL/CPB, del 17 de agosto de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia contra José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y teniendo a la vista los Expedientes N.° J. 2015-00270-T01 y N.° J-2015-00270-A01; y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
El 8 de setiembre de 2015, Stalin Yashin Mendoza Calderón solicitó que se declare la vacancia de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), es decir, nepotismo (fojas 1 a 9 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
La referida solicitud señala como hechos constitutivos del nepotismo los siguientes:
a. El alcalde ha promovido a su conviviente, Patricia Lizet Gomero Espejo, con quien tiene una hija en común, al cargo de confianza de Subgerente de Recaudación y Control Tributario, entre junio y setiembre de 2015.
b. Este hecho ha sido confirmado por el gerente general de la Municipalidad Provincial de Barranca, Ilich Barrenechea Guerrero, cuando fue consultado por los medios de prensa.
c. Ha solicitado a la Secretaría General de la entidad edil, con fecha 5 de setiembre de 2015, que se le remitan los memorandos, contrato o documento, por el cual la trabajadora (técnica) Patricia Lizet Gomero Espejo fue encargada o promovida a la Subgerencia de Recaudación y Control Tributario, así como todo su legajo y verificar si cumplía con los requisitos establecidos por ley.
d. Asimismo, también ha solicitado, con fecha 7 de setiembre de 2015, que se le otorgue copias de las últimas seis boletas de pago (de marzo a agosto de 2015) de la referida trabajadora municipal.
El solicitante adjunta los siguientes medios probatorios:
a. Partida de Nacimiento N.° 66456363, correspondiente a la hija en común del alcalde y Patricia Lizet Gomero Espejo (fojas 11 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
b. Cargo del Oficio N.° 006-2015-SMC-RP/SR-MPB, recibido el 5 de setiembre de 2015 por la Gerencia Municipal (fojas 13 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
c. Cargo del Oficio N.° 008-2015-SYMC-RP/SR-MPB, recibido el 7 de setiembre de 2015 por la Gerencia Municipal (fojas 14 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
d. Copias simples del informe de personal de la Municipalidad Provincial de Barranca de los meses marzo, abril, mayo y junio 2015, que figura en el portal de Transparencia del Estado Peruano (fojas 15 a 21 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
e. Copias simples de las notas de prensa N.° 364 y N.° 367 emitidas por la Oficina de Imagen Institucional y Protocolo de la Municipalidad Provincial de Barranca (fojas 22 a 25 del Expediente N.° J. 2015-00270-T01).
Sesiones extraordinarias de concejo del 9 de noviembre de 2015 y 27 de enero de 2016
En sesión extraordinaria del 9 de noviembre de 2015 (fojas 91 a 95 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01), seis regidores formularon una cuestión previa y pidieron que se declare la improcedencia de la solicitud de vacancia, puesto que la Ley N.° 30294, que modificó la Ley N.° 26771, como aún no había sido reglamentada, no era eficaz.
En ese contexto, el Concejo Provincial de Barranca acordó declarar improcedente la solicitud de vacancia formulada por Stalin Yashin Mendoza Calderón, decisión que fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N.° 159-2015-AL/CPB, del 9 de noviembre de 2015 (fojas 96 a 101 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01).
Posteriormente, con fecha 7 de diciembre de 2015, el peticionante de la vacancia interpone recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.° 159-2015-AL/CPB y solicita que se declare su nulidad, así también que el concejo provincial revise el fondo de su solicitud de vacancia (fojas 115 a 116 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01).
El recurso de reconsideración fue declarado improcedente en sesión extraordinaria del 27 de enero de 2016 (fojas 158 a 168 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01); decisión del concejo que fue formalizado a través del Acuerdo de Concejo N.° 011-2016-AL/CPB (fojas 144 a 145 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01).
Pronunciamiento previo del Jurado Nacional de Elecciones en el presente procedimiento
Por Resolución N.° 0627-2016-JNE, del 12 de mayo de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulos los Acuerdos de Concejo N.° 159-2015-AL/CPB, del 9 de noviembre de 2015, y N.° 011-2016-AL/CPB, del 27 de enero de 2016, emitidos por el Concejo Provincial de Barranca, que declararon improcedente la solicitud de vacancia en contra del alcalde José Elgar Marreros Saucedo, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM (fojas 443 a 448 del Expediente N.° J. 2015-00270-A01).
En ese contexto, el colegiado electoral dispuso que el Concejo Provincial de Barranca analice el fondo del pedido de vacancia, puesto que, la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador —prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia— se encuentran vigentes y son exigibles por igual a todos los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna.
Solicitudes de adhesión al procedimiento de vacancia
Mediante escritos del 22 de julio de 2016 (fojas 709 a 717) y 16 de agosto de 2016 (fojas 734 a 735), Carlos Yofre López Sifuentes y Marco Antonio Collantes Enríquez solicitaron adherirse al pedido de vacancia formulado por Stalin Yashin Mendoza Calderón.
Descargos de la autoridad cuestionada
Mediante escrito del 17 de agosto de 2016, José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, formula los siguientes descargos (fojas 767 a 773):
a. Desde 1986 está casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos, ello según la correspondiente acta de matrimonio que obra en la Municipalidad Provincial de Chepén. Esto excluye en forma absoluta que tenga la condición de convivencia o unión de hecho con Patricia Lizet Gomero Espejo.
b. Patricia Lizet Gomero Espejo labora en la Municipalidad Provincial de Barranca desde el 2003, siendo su relación laboral anterior al ejercicio de su mandato como alcalde.
c. No está probado que haya designado en el cargo de Subgerente de Recaudación y Control Tributario a Patricia Lizet Gomero Espejo entre junio y setiembre de 2015.
Sesión del concejo que resolvió la solicitud de vacancia
En sesión extraordinaria del 17 de agosto de 2016 (fojas 753 a 766), por doce votos a favor y ninguno en contra, el Concejo Provincial de Barranca acepta la adhesión de Carlos Yofre López Sifuentes y Marco Antonio Collantes Enríquez a la solicitud de vacancia formulada en contra del alcalde José Elgar Marreros Saucedo.
Así también, en dicha sesión extraordinaria, analizando el fondo de la cuestión en cumplimiento de la Resolución N.° 0627-2016-JNE, el concejo por seis votos a favor y seis en contra, esto es, al no alcanzar la votación calificada que exige el artículo 23 de la LOM, rechazó la solicitud de vacancia. La decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N.° 085-2016-AL/CPB (fojas 865 a 867).
Interposición de recursos impugnatorios
Con fecha 25 de agosto de 2016, Marco Antonio Collantes Enríquez formula recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.° 085-2016-AL/CPB (fojas 877 a 878).
Asimismo, en dicha fecha, Stalin Yashin Mendoza Calderón interpone recurso de apelación en contra del mencionado acuerdo (fojas 881 a 891).
Sesión de concejo que resolvió el recurso de reconsideración
En sesión extraordinaria del 12 de octubre de 2016 (fojas 919 a 926), por seis votos en contra y seis a favor, al no alcanzarse la votación calificada que exige el artículo 23 de la LOM, el Concejo Provincial de Barranca rechazó el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo N.° 85-2016-AL/CPB. Esta decisión fue formalizada por Acuerdo de Concejo N.° 111-2016-AL/CPB (fojas 927 a 929).
Recurso de apelación
El 2 de noviembre de 2016, Stalin Yashin Mendoza Calderón interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N.° 111-2016-AL/CPB, del 12 de octubre de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.° 85-2016-AL/CPB, y solicita que se revoquen ambos acuerdos y se declare fundado su pedido de vacancia (fojas 938 a 948).
El recurso de apelación además de reiterar los argumentos del pedido de vacancia adiciona los siguientes:
a. Existe una relación de convivencia o unión de hecho entre el alcalde cuestionado y Patricia Lizet Gomero Espejo, la cual ha sido aceptada por esta última según el audio escuchado en la sesión extraordinaria del 17 de agosto de 2016.
b. Mediante los reportes de internet y las fotos que obran en la solicitud de vacancia se tiene que Patricia Lizet Gomero Espejo se hace llamar la “Presidenta del Comité de Damas de la Provincia de Barranca”, lo que prueba la existencia de una unión de hecho con el alcalde.
c. El encargo como Subgerente de Recaudación y Control, a fin de promover a Patricia Lizet Gomero Espejo, fue realizado por el alcalde en la medida en que dicha persona resulta ser la madre de su hija.
d. No se entiende por qué la comuna ha pagado el concepto de escolaridad entre los meses de marzo a julio de 2015 a Patricia Lizet Gomero Espejo, dejándolo de hacer en el mes de agosto de dicho año a causa del pedido de vacancia.
e. El 30 de marzo de 2016, conjuntamente con el regidor Javier Sayán, presentó una denuncia contra el Procurador Municipal al no haber apelado la sentencia donde Patricia Lizet Gomero Espejo gana un juicio a la Municipalidad Provincial de Barranca por S/ 170 000.00 (ciento setenta mil con 00/100 soles).
CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En el presente caso, corresponde determinar si el alcalde guarda un vínculo de convivencia o unión de hecho con Patricia Lizet Gomero Espejo. De ser el caso, se procederá a determinar si esta última fue designada o nombrada indebidamente como Subgerente de Recaudación y Control Tributario, por parte de dicha autoridad.
CONSIDERANDOS
De la causal de nepotismo
1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley N.° 26771, modificada por la Ley N.° 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:
Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.
2. Respecto a los requisitos exigidos para acreditar la existencia de una unión de hecho o convivencia se encuentran plasmados en lo dispuesto en nuestra Constitución Política de 1993, artículo 5, y en el Código Civil, artículo 326. Asimismo, en la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30311, se regula la forma legal de su acreditación, con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.
3. En este extremo, resulta de singular importancia señalar que este colegiado electoral, en el considerando 9 de la Resolución N.° 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo “solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular”.
Cabe indicar, además que, en la Resolución N.° 1190-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016, se ha precisado que la prohibición de contratación de parientes por razón de afinidad, en el caso de la unión de hecho o convivencia se extiende únicamente, como en el caso del matrimonio, hasta el segundo grado (cuñados).
4. Dicho esto, en su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la configuración de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.
Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.
Análisis del caso concreto
5. Ahora bien, sobre la alegada existencia de una unión de hecho o convivencia entre el alcalde José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo, en autos no obra prueba idónea que acredite la existencia de dicha relación en los parámetros que exige la Constitución Política del Perú, el Código Civil y demás leyes. Por el contrario, a fojas 775 figura un acta de matrimonio, asentada el 12 de mayo de 1986, que demuestra que José Elgar Marreros Saucedo está casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos.
6. Así las cosas, en tanto que en el expediente no está probado un vínculo de unión de hecho o convivencia, entre varón y mujer libres de impedimento matrimonial, tal como lo determina el ordenamiento peruano, no es posible acreditar el primer elemento necesario para proseguir con el análisis de la causal de nepotismo.
7. A mayor abundamiento, cabe precisar que el hecho de que exista una hija en común entre el alcalde y Patricia Lizet Gomero Espejo o que el primero haya presentado como su pareja a la segunda no supone per se la existencia de una convivencia dentro del marco legal vigente, sino que, posiblemente estemos frente a una unión que no reúna las condiciones que establece el artículo 326 del Código Civil; sin embargo, no corresponde a la instancia electoral declarar su existencia y, menos, que ello permita continuar con el análisis de la causal de nepotismo, ya que como se precisó en la Resolución N.° 0362-2015-JNE, la reforma legal incorporada mediante Ley N.° 30294 solo abarca a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular.
8. De otro lado, estemos o no frente a una unión de hecho o convivencia, cabe indicar también que la relación laboral por la que se alega la configuración del nepotismo tiene su origen en una decisión del Poder Judicial del 15 de enero de 2009 (fojas 816 a 821), por la cual se confirmó la resolución que declaró fundada la demanda de Patricia Lizet Gomero Espejo contra la Municipalidad Provincial de Barranca y que, entre otros, dispuso su reposición inmediata como secretaria de la Gerencia Municipal o en otro cargo de similar nivel y plaza orgánica. Es decir, que la relación laboral de naturaleza permanente entre la trabajadora y la comuna es anterior al inicio de la gestión del actual alcalde José Elgar Marreros Saucedo, no obrando, además, prueba idónea que acredite una indebida encargatura o nombramiento en una plaza para la cual no cumpla con el perfil respectivo. De lo descrito, sin embargo, se deja a salvo el derecho del apelante a recurrir a la vía correspondiente en caso se demuestre el acaecimiento de tal acto y si este además supuso la disposición incorrecta del personal y dineros municipales.
9. Lo expuesto, consecuentemente, descarta la configuración de un acto de nepotismo por parte del alcalde, ya que no se ha acreditado el vínculo de unión de hecho o convivencia. De ello, se concluye que no existe infracción del artículo 22, numeral 8, de la LOM, por lo que el recurso de apelación venido en grado debe ser desestimado.
10. Finalmente, cabe precisar que ante la no participación en la vista de la causa del señor magistrado Raúl Chanamé Orbe, Miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, este órgano colegiado actúa en el presente caso con los cuatro Miembros restantes, cumpliendo de esta manera con el quórum legal necesario para las sesiones del Pleno, debiendo precisarse, además, que ante el empate en la votación para la adopción de la decisión o emisión del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley N.° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, el Presidente de este Supremo Tribunal Electoral hace uso de su voto dirimente.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, con el voto dirimente del señor doctor Víctor Ticona Postigo, en su calidad de Presidente de este órgano colegiado, y con el voto singular de los señores doctores Luis Carlos Arce Córdova y Jorge Armando Rodríguez Vélez,
RESUELVE
Artículo único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.° 111-2016-AL/CPB, de fecha 12 de octubre de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.° 85-2016-AL/CPB, del 17 de agosto de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia contra José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Regístrese, comuníquese y publíquese
SS.
TICONA POSTIGO
CHÁVARRY CORREA
Marallano Muro
Secretaria General (e)
CC/ hec
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